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現階段P2P良性退出應適用破產程序——理想寶“不理想”退出方案的反思

作者:盧漫 時間:2019-06-11 閱讀次數:239 次 來自:北京大學金融法研究中心公眾號

 作者:盧漫

 北京大學金融法研究中心

摘要

 

在我國P2P行業發展初期,市場缺乏相關的監管規則,許多P2P網貸公司并非單純提供金融信息中介服務,還存在自設資金池甚至自融自保等違法行為。隨著P2P公司不斷爆雷,監管政策逐漸收緊,大量的違規P2P公司需要退出市場。但由于P2P參與人數眾多,社會影響巨大,“硬著陸”式的清退P2P可能引發嚴重的社會問題。因此,如何引導P2P網貸公司“良性”退出成為當前的首要問題。P2P明星企業理想寶的退出方案,就非常“不理想”。這暴露出目前我國P2P公司退出方案普遍存在的問題:P2P公司與公眾債權人通過自由談判制訂的退出方案,并無法定的約束力和對抗性,無法阻止個別債權人的單獨起訴求償。這使得退出方案實際上難以實現。其實,分析可以發現:合理利用法律已有的破產程序,即可實現在法院主持下的P2P公司良性退出。

關鍵詞

 

P2P;非法集資;良性退出;破產程序



在我國金融壓抑政策之下,中小企業融資需求以及個人消費信貸需求很難得到滿足,加之P2P網貸公司在我國發展初期缺乏政府監管與行業自律管理,使得P2P網貸公司經歷了一段野蠻發展時期。但隨著大量違規P2P公司資金鏈斷裂、風險暴露,P2P行業雷聲頻頻,相關監管部門開始意識到問題的嚴重性,逐漸收緊監管政策。根據網貸天眼的數據,[1]2018年P2P新增1280家停業及問題公司,同時也帶來了嚴重的社會問題。因此探索P2P公司的良性退出路徑,盡力減少其負面社會效應成為監管者關注的重點問題。


一、案情簡介


理想寶是深圳市理想電子商務有限公司運營的P2P平臺,理想寶成立之初就因其擁有上市公司、國企和明星公司作為股東的耀眼背景而備受關注。2018年10月理想寶爆雷。

(一)自融自保涉非吸,掩人耳目終爆雷

深圳市理想電子商務有限公司是理想寶平臺的運營主體,由深圳市前海理想金融控股有限公司(以下簡稱“前海理想金融”)全資控股。目前前海理想金融的股東包括前海理想科技(28%)、珠海天闊投資(24%)、大連大福控股(10%)、浙江凱恩特種材料(10%)和上海劉曉慶文化傳播公司(5%)等。然而,在2017年8月1日前,前海理想金融最大的股東仍是深圳市佳德投資有限公司(以下簡稱“佳德投資”)。

理想寶的股權結構為何發生劇變,這背后又隱藏了什么目的呢?

2017年6月,國家互聯網金融安全技術專家委員會發布《關于部分互聯網金融平臺涉嫌自保的巡查公告》(以下簡稱“《公告》”),《公告》指出,理想寶平臺涉嫌自保——為理想寶提供擔保的保興擔保公司,其大股東是佳德投資,同時佳德投資也是理想寶持股份額達到25%的最大股東。[2]2017年8月,在互金委員會發布該公告后,前海理想金融進行了股東變更,佳德投資將其持有的前海理想金融的全部股份匆匆轉讓給了前海理想科技有限公司(理想寶香港有限公司的全資子公司),而前海理想科技的法人、執行董事、總經理與理想電子商務的法定代表人,均為馬化武一人。顯然,理想寶的這番股權交易背后是希望通過更換股東的方式,達到擺脫自保嫌疑的目的。

圖1股權轉讓示意圖

與此同時,理想寶也存在自融的嫌疑。據理想寶CEO李永剛所言,理想寶清盤方案所涉及的債權中,最大的借款方為汕頭市嘉盛雅園置業投資有限公司(以下簡稱“嘉盛雅園置業”),該筆債權已有3.3億元逾期。無獨有偶,理想寶退出方案中的資產清單包括預估值3.3億人民幣的汕頭品悅園項目全部可售房產,該房產為嘉盛雅園置業所有。顯然,嘉盛雅園置業通過理想寶借款后無法如期償還,只好以物抵債,而嘉盛雅園置業又是佳德投資的全資子公司。上文已有討論,佳德投資曾是理想寶的大股東,且其子公司為理想寶提供擔保,嘉盛雅園置業實際和理想寶之間也存在關聯關系。因此,這筆交易的本質是:理想寶將3.3億元資金交給關聯公司經營房地產項目,而該地產項目在經營陷入困境無法償還借款之后,又用房產抵押給理想寶來償還債務。[3]

(二)清盤方案惹關注,后續兌付頻違約

2018年10月理想寶宣布清盤計劃:理想寶將目前全部存量共13億元人民幣的債權(其中截至2018年10月22日已展期標的5.89億)轉讓給佳德投資,[4]理想寶在公告中宣布的對外轉讓的13億債權,在數額上恰好與公眾債權人在理想寶公司待償付的債權金額一致,因此該13億“債權轉讓”中債權所有人應該是公眾債權人,而非理想寶。通常P2P公司作為信息中介平臺,并不直接參與到債權債務關系中去,更無權在未經債權人同意的情況下擅自將債權人的債權“轉讓”給第三人。因此,雖然理想寶公告稱是“債權轉讓”,但是筆者認為理想寶清盤方案中的這一舉措實質上并非法律層面的債權讓與,而是由佳德投資先行代替真正債務人還款的債務承擔行為:佳德投資先承擔對公眾債權人的還款義務,再由佳德投資等待真正債務人償還借款。

佳德投資在受讓理想寶全部13億存量債權的同時,需提供相應有價抵押物(房產類,股權類,股票類)對理想寶全部存量項目進行“100%”墊付。具體地,理想寶在10月22日的公告中共提出四種存量業務墊付方案可供選擇,包括擔保公司墊付、債轉房、債轉股票、債轉共享充電寶資產等多種處理形式,佳德公司負責之后將相關資產處理變現并按照償付計劃償付給公眾債權人。理想寶提出的四種清償方案大同小異,均是延長了平臺相關債務的賬期,區別只是作為償付擔保的基礎資產略有不同,與本文主旨無關,在此不作詳細討論。

理想寶的上述清盤方案一經發布就受到各方關注,輿論反應激烈。首先,理想寶公布的清盤方案對平臺當時已展期債權的還款進度、催收情況、償付風險等只字未提;其次,理想寶清盤方案所提供的資產并非可以簡單變現的強流動性資產,其公允價值也未經第三方機構評估,以之為債務清償的保障存在極大風險。

由于上述清盤方案問題重重、廣受質疑,在與出借人、政府機構代表溝通之后,理想寶宣布原有清盤方案無效,并于2018年11月8日再次發布了新的清盤方案。新方案增加了更多質押資產作為擔保,并引入保興擔保、前海理想金融、佳德投資及珠海天闊公司等第三方為債務償還進行兜底承諾。新的清盤方案中,理想寶承諾平臺對公眾債權人的所有債務將在兩年內清償,第一年償還現有債務的38%,第二年償還62%,并進一步明確了具體的兌付時間及比例。據以清償上述債務的資產包括但不限于:1、汕頭品悅雅園房地產項目全部可售房產,預估值3.3億元人民幣;2、深圳春華四季園房產兩套,預估值1300萬元人民幣;3、國有控股銀行股權2750萬股,預估值1.5億元人民幣;4、香港上市公司股票,預估值6.5億元人民幣;5、國內上市公司1825萬股(限售股有質押)目前市值3.2億元人民幣;6、上市公同擔保的債權,金額4000萬元人民幣;7、杭州別墅1套、紹興公寓15套。[5]

新的清盤方案相較于之前的方案似乎成熟了不少,對其質疑的聲音也少了很多。但事實情況是,理想寶新的清盤方案仍然存在很多問題,新方案在執行過程中,已經多次未能如期按約履行,官方給出的回復多為因情勢變更導致的資產無法變現。總之,理想寶自己給出的清盤方案在兌付過程中充滿了各種不確定因素,債權人的維權之路舉步維艱。


二、理想寶清盤方案“不理想”之分析


理想寶多次調整、改進償付方案,也積極與公眾債權人、政府進行溝通,為清償平臺債務作出了不少努力,可以看出理想寶本質目的還是希望實現平臺的“良性退出”、減少不良的社會影響。但是,理想寶的清盤方案實際存在太多“不理想”之處:首先,理想寶自主制訂的清償方案,在法律上并沒有約束所有債權人的效力,如果個別債權人單獨起訴,清盤方案隨時會面臨胎死腹中的風險;其次,理想寶的清盤方案實際上缺少被有效履行的保障,債權人始終會面臨理想寶違約的風險;最后,清盤方案的本質是延長債務期限,并非真正解決償付能力問題,實際只是延緩現有的矛盾和風險的爆發,不僅導致債權人索債成本變高,更不利于社會安定。

(一)個別債權人單獨求償的風險

理想寶提出清盤方案后要求債權人網簽,參加網簽的債權人實際上是與理想寶簽訂了新的合同,理論上應受該清盤方案的約束,但對未參加網簽的債權人,清盤方案并不存在約束力,亦無法阻止個別債權人對于自己的債權單獨求償。

對于不同意清償方案的債權人,其有權不受P2P公司清盤方案的限制,單獨對P2P公司提起訴訟,要求償還已到期債務。個別債權人在向法院起訴要求還款時,可以向法院申請訴前財產保全,也可在得到勝訴判決后,申請人民法院對拒不還款的P2P公司進行強制執行。在此情況下,已經參加網簽的債權人的債權的償付能力實際無法得到保障,其最理智的選擇就是立即以預期違約等理由要求解除新簽訂的清盤方案(合同),并要求P2P公司立即償還相關債務。

如此一來,博弈推演的最終結果就類似囚徒困境:在P2P爆雷時,所有債權人最理智的選擇都是不同意清盤方案,而選擇單獨求償,誰第一時間向法院提起相關訴訟,誰就更可能及時、足額得到償付。因此,只要清盤方案沒有得到全體債權人的一致同意,其理論上的博弈推演結果就是清盤方案的全面崩盤。而實際上面對眾多債權人,基本不可能形成完全一致的意見。因此,由P2P平臺自主制訂償付方案,由于不具有強制約束力、無法阻止個別債權人單獨求償,顯然無法實現P2P公司“良性退出”的目的,最多只是延緩矛盾的激化和社會問題的爆發。

(二)P2P公司無法還款的風險

除了公司自主清盤方案可行性的障礙之外,P2P公司的償付還存在實質性困難:首先,既然P2P公司已經需要借助所謂的償付計劃來實現“良性退出”,就意味著公司實際上已經無法如約按期償還到期債務,其實際經營已經出現難以挽回的困難。即便廣大債權人同意通過新的清盤方案給予其一定的喘息時間,公司是否能夠籌集到足夠的資金按時如約還款,依然是個未知數。

其次,事實上很多P2P公司的償付計劃可能只是一張空頭支票,存在先暫時安撫債權人、穩住政府和司法機關,躲避“風頭”之后借機跑路的可能性。P2P公司在沒有法律強制力和相關部門監管的情況下,也缺乏按照清盤方案中的承諾積極籌錢還款的動力。

此外,在清盤方案履行過程中,由于P2P公司承諾的償付期通常十分漫長,在此期間還存在發生政策變化、變現風險等各種未知因素,都可能從根本上影響清盤計劃地執行。

(三)增大債權人維權成本,不利于社會穩定

除了上述各種可能的風險因素外,P2P公司自主制訂的清盤方案還可能存在增加債權人維權成本、欺詐債權人等問題。

P2P公司自主制訂的清盤方案在沒有權威中立第三方介入的情況下,很可能是不公平的,例如理想寶公告顯示其清盤方案提供了價值超過15億元的資產,但這可能僅僅是理想寶單方的說法,根據相關人士分析,[6]相關資產的實際價值可能遠低于15億。

而在實際償付過程中,還需要考慮相關資產在變現過程中的巨大成本和不確定性,理想寶的清盤方案實際上并無法有效、足額償付債權人,可以預料的是被該清盤方案掩蓋的社會矛盾在之后遲早還要爆發。與此同時,P2P公司的清盤方案一般償付期都比較長,增加了債權人的維權成本和債權風險,不利于樹立高效、負責、有擔當的政府形象,為暫時緩和矛盾而有法不依的做法亦有悖于建設法治社會的目標。

不出所料,理想寶目前已經出現違約情形,無法按照所謂的清盤方案中的承諾如期足額償付相關債務,廣大債權人重新走上了不斷向公司索債、到政府相關部門上訪的艱難維權之路。[7]


三、退贓退賠從輕——現階段P2P實現良性退出的前提



最初P2P公司被寄予厚望的合法運作模式是金融信息服務中介,即通過互聯網這一廣闊平臺,打通資金富裕方與資金需求方之間的信息壁壘,實現普惠金融。但是P2P在中國發展過程中,偏離了信息中介的初心,絕大多數P2P機構進行了信用轉換,甚至自設資金池、以P2P為名進行自融等違法犯罪活動。根據金融法律業界專家的論斷,目前我國幾乎所有的P2P網貸公司都構成非法集資的單位犯罪。[8]我國《刑法》規定,單位犯罪要對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。[9]

但在追究相關主體具體責任時還應考慮到下列事實:在P2P興起之初,相關法律法規并不健全,而且P2P模式的確也補充了我國不盡完善的正規金融體系,有利于提高我國金融普惠度和經濟活力。當時無論是市場、監管態度和輿論都表現出對P2P行業相當的認可。P2P經營者最初也正是在此大環境下以“摸石頭過河”的方式創業,之后因為嘗到了甜頭,認為相關部門會對其在法律邊界模糊地帶的行為睜一只眼閉一只眼,才在此后的經營過程中越發無視法律的界限。如果僅依據刑法的規定對所有違規的P2P公司都嚴格按照非法集資等經濟犯罪的罪名進行處罰,那么涉及的違法者將數目眾多,甚至可能會造成一種“敢吃螃蟹的創新企業家都在監獄里”的不良輿論氛圍,嚴重打擊社會創業創新的熱情,阻礙社會經濟的發展。同時因為P2P公司所影響的社會公眾范圍極為廣泛,如果完全忽視社會影響,直接對所有涉嫌違規的P2P公司一刀切地嚴格追究刑事責任,不利于引導P2P公司盡力減小債權人損失和不良社會影響,有悖于違規P2P平臺“良性退出”的指導思想。

當然,P2P爆雷對社會公眾權益的侵害不容小覷,必須追究相關責任主體的各項責任。而要求P2P公司、股東及相關的負責人承擔還款責任,及時退贓退賠,正是將債權人損失和違規P2P社會危害降低到最低的最有效手段,也是目前實現違規P2P公司良性退出的必經之路。若相關責任主體積極承擔相應的責任,及時退贓賠款、配合監管部門和司法機關處理P2P公司的遺留問題,實現良性退出,將債權人損失和違規P2P平臺的不良社會影響降至最低,那么可以考慮在法律允許的范圍內對其減輕甚至免除刑事處罰。

這一處理方式,乍一聽起來似乎有些偏離“法治”,更像是一種多方妥協,但仔細思考分析后可以發現,這一處理方式不但可以實現最大程度的公平正義,亦無需超越法治的邊界,其本質是靈活運用法律制度最優化處理社會公眾問題,是在法律規則體系下實現各方都更滿意的公平正義的結果:

一方面,要求P2P公司及其股東等責任主體超越公司的“有限責任”進行退贓退賠,并對配合要求的主體減輕或免除處罰是有法理依據的,根據《刑法》及最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》等相關司法解釋有關規定,[10]對于積極退贓退賠的,可以對相關參與人員依法從輕處罰;情節輕微的,可以免除處罰;情節顯著輕微的、危害不大的,不作為犯罪處理。

另一方面,大部分P2P股東和負責人對從輕、減輕、乃至免除刑事處罰的愿望往往十分強烈,這些責任人中大部分本身也并不是出于犯罪目的經營P2P公司,只是在經營過程中出現了違法違規的情況,本質上還是希望遵紀守法的商人,因此也會盡最大努力籌款還錢,從側面緩解P2P公司的資金問題。除此之外,即使部分P2P股東和負責人并不愿意主動籌款還錢,在進入刑事程序之后,根據《刑法》第64條的規定,司法機關也會對股東和負責人的違法所得進行追繳或責令退賠,因此實際結果與主動籌資退賠并不會有太大差異,理智的責任人也會選擇主動退賠,盡力減少不良社會影響,爭取獲得各方諒解,換取從寬從輕處理。[11]

當然,對于筆者上述觀點可能存在質疑的聲音:對于正常的P2P業務,P2P公司只起到借貸雙方的金融信息服務中介的作用,公司及股東并不直接參與到借貸關系中,因此對公眾債權人并不負有還款義務。但需要注意的是,本文的討論始終是在“P2P公司良性退出”的語境下進行的,既然是目前無法達到監管要求、需要退出的P2P公司,其或多或少都已經涉嫌構成非法集資,在對這些P2P公司清理的過程中,不能適用正常的P2P平臺退出的邏輯。對于未能完成備案的P2P公司中,公司可能同時存在合規業務和不合規業務,但現有政策并不允許P2P平臺部分保留、部分退出,凡是未能達到合規要求的P2P公司均需要完全退出市場。因此對于需要退出的不合規P2P公司,為了實現公司整體的良性退出,即便是對于其僅作為金融信息中介的合規業務部分,也有足夠的理由要求P2P公司股東和直接負責人先行對公眾債權人償付(之后可再由公司的股東和直接負責人持有債權請求真正的債務人還款)。更進一步,P2P的業務特性決定其平臺發生的借貸業務往往是小額、大量、零碎化的,平臺一旦存在非單純信用中介的違規業務,很難實際區分具體哪一單業務是平臺合規撮合的,哪一單業務是平臺違規經營產生的,因此不做過于具體的劃分,而要求P2P公司、股東及相關責任人統一先行向公眾債權人承擔責任,之后再向具體責任方追償并無不妥。


四、現階段P2P應在破產程序中尋求良性退出


雖然明確了“退贓退賠從輕”是目前P2P公司實現良性退出的前提,但這一結果目標的實現仍需要借助一個清晰、高效并具有可行性的程序來執行和實現。目前正在謀求“良性退出”的P2P公司,往往都是自主制訂所謂的清盤方案,承諾以某種形式逐步償付廣大公眾債權人。但前文已經提到,這些平臺公司自主推出的退出方案存在諸多天然缺陷,其中最大的問題就是自主制訂退出方案無法約束全部債權人,這使得P2P公司最終是否能夠實現良性退出存在極大的不可控性。沒有強制約束力和對抗全體債權人屬性的退出方案,隨時都可能因為個別債權人單獨起訴求償而面臨無法繼續實施的風險。

那么如何解決這一問題,讓P2P公司的退出能夠變得更加有序、高效和可靠呢?毫無疑問,在涉及眾多債權人的情況下,P2P公司的清盤程序必須要有一個穩妥、可控且能夠安定所有債權人的程序,在這一程序執行過程中還必須有一個“權威”機構對執行過程進行監督,從而使P2P公司能夠在各方參與的基礎上實現良性退出。

為了實現這一目標,很多地方政府也積極探索各自的P2P退出管理方案,試圖依靠行政力量介入、管理P2P平臺的退出,幫助其降低社會不良影響,挽回債權人損失,例如深圳市政府最近就推出了《深圳市網絡借貸信息中介機構良性退出指引》(以下簡稱“《良性退出指引》”)。但政府的介入和新程序的制訂,理論上仍無法解決個別債權人向法院起訴進行求償的問題,因為行政力量不應也無法凌駕于司法之上。在我國現有的社會環境下,政府的強勢介入確實在很大程度上可以起到安撫公眾的實際效果,但這絕非長久之計。隨著法治化的不斷推進,政府和公眾不應再恐懼、抵觸司法程序,更不應把利用司法程序解決問題當成“不得已”的事情。

政府和相關部門其實無需為了解決P2P相關遺留問題而“眾里尋他千百度”,刻意構思復雜的處理模式或專門為此創建“新”的行政或法律程序,驀然回首,我們會發現:其實現有的《破產法》中的破產程序就可以很好地滿足P2P良性退出所必須的幾乎全部要件,幫助P2P公司有序、可控地良性退出。

(一)破產程序處理P2P退出問題的優勢

破產程序是一個有法律保障的司法程序,企業進入破產程序后,可以暫時阻斷個別債權人提出清償債務的請求,在法院的主持下為所有的債權人提供公平、平等的債務清償,避免分配不均或利益輸送等。[12]破產清算是法定的、幫助失去償債能力或資不抵債的公司有序停止經營活動的善后程序,當法院宣布某債務人企業進入破產程序后,法院將主持清算其全部財產并強制執行,進而使所有債權人按比例受償,在此過程中普通的個別債權人一般不得主張單獨獲得清償。而涉嫌違規的P2P公司,社會各界希望其實現的“良性退出”目標也正是公平、合理的清償債權人債務,停止繼續經營,減小和消除不良社會影響,因此從最終目標來看,法定的破產程序完全可以運用于違規P2P公司的清退。實際上,相比于各地現有的花樣層出、混亂無序的P2P公司清盤方案,利用破產程序處理P2P退出問題在各個維度都更具優勢:

首先,破產程序可以阻止個別債權人單獨起訴,防止出現“一人起訴,全盤推翻”的局面,跳出了類似囚徒困境低效博弈均衡。企業一旦進入破產程序,普通個別債權人的單獨求償便被禁止,法院認可的破產分配方案對所有債權人具有約束力和強制執行力;在破產過程中,法院還有權通知其他執法法院和國家機關解除保全措施、中止執行程序、民事訴訟和仲裁等;[13]更進一步,如果債務人及債務人的有關人員不配合破產工作,主持破產的法院甚至可以依法追究相關方的法律責任。[14]以上種種制度無疑保障了法定破產程序的穩定性、可靠性和有序性。相比之下,在P2P企業自主清盤的談判中每個債權人都是獨立的,多數債權人做的決議并不能當然約束個別債權人,只要個別債權人不同意公司提出的方案,隨時都有權利向法院起訴,進而使不具有普遍約束力的清盤方案淪為具文。正如上文的分析,理想寶的退出方案就存在這樣的風險,只要有部分債權人“捷足先登”,向法院起訴要求償還借款,就會將理想寶的退出方案全盤推翻。P2P公司要想實現良性退出,相關退出方案必須要對每個債權人都產生拘束力,阻止個別債權人單獨起訴求償,只有這樣才能保證清盤方案堅定、有序地執行,而破產制度在這一點上具有難以替代的優勢。

其次,采用破產程序可以最大程度保障退出方案的公平性與合理性,在平衡各方利益的基礎之上最大化公眾債權人的權益,減小違規P2P的社會危害性。破產的整個過程是在法院的主持與監督下進行的:債權人通過債權人會議表決并通過破產財產分配方案后,由破產管理人將該方案提交給人民法院獲得裁定認可;破產分配方案經過債權人會議進行二次表決但仍沒有通過的,由人民法院作出裁定,法院裁定認可或者直接作出裁定的分配方案,由管理人執行。法院作為權威的國家司法機關,相比于其他主體顯然更加客觀、中立、公正,在法院的主持下破產程序可以更好的平衡各方權益,制訂更加公平的債務清償方案,避免分配不均或利益輸送等,確保方案的公平性、合理性。[15]

另外,利用破產程序處理P2P退出問題可以最大程度保障債權人的利益。一方面,目前無法達到監管部門備案要求的P2P公司,大部分都喪失了清償能力,實際上已經達到法定的破產標準,但目前很多地方政府和相關部門都仍對破產程序存在誤解,或是投鼠忌器,認為動用破產程序是一件“不得了的丑事”,不允許這些已經喪失清償能力的P2P公司及時破產。這樣處理違規P2P問題只會延緩問題解決,使相關P2P公司成為“僵尸企業”,長期地拖延問題只會公司的可償付財產不斷減少,進一步降低相關債務的清償率,擴大社會不良影響的范圍。[16]另一方面,公司一旦進入破產程序,將由專業的破產管理人接管公司,統一對公司對外債權進行追索,降低了債權人的索債成本,減輕了債權人的負擔,法律給予破產管理人的“特權”可以幫助破產公司最大化保護破產財產,增加可分配財產數額。

第四,利用法定的破產程序處理違規P2P公司退出問題可以減少對公司股東及相關負責人生活的過度影響。對于P2P公司股東而言,依照現用的通常處理辦法(自主協商),公司無法進入破產程序,退出方案隨時都面臨失敗的風險,在這一極度不確定的過程中,P2P公司的股東和相關負責人勢必都要長期承受巨大的精神壓力和工作負擔,隨時都有可能面對不滿處理結果的債權人的追討譴責和相關部門的問責,身心健康將受到不必要的過度傷害。P2P公司如果可以經過破產程序實現高效、有序的良性退出,理清各方責任并及時解決矛盾,對于公司的股東及相關負責人而言也是一個全新的開始。

然而目前正在尋求退出市場的違規P2P公司,幾乎都沒有采用破產程序,更多是采用自主制訂清盤方案的路徑。之所以如此,一方面是因為之前已經提及的地方政府及相關部門投鼠忌器,希望通過非正式、非官方、非司法的渠道方式私下里解決相關問題,以減少不良社會影響。但筆者認為現行的退出方式非但不能實現P2P的良性退出、減小不良影響,甚至是南轅北轍,是給違規P2P的社會風險加杠桿。

另一方面,拋開前述原因,亦有人對P2P通過破產程序實現良性退出持反對意見,其理由主要是認為允許P2P公司破產會導致違規經營P2P公司的股東通過“有限責任”逃避責任,侵害債權人的利益。但這種反對是無法成立的:首先,有限責任公司的股東對公司債務承擔有限責任是《公司法》中的規定,并非《破產法》的特別規定,股東的責任不會因為企業采用不同的清算方式而發生改變;其次,違規P2P公司采用破產程序退出市場不會減少股東和相關責任人的責任,正如上文所言,對于涉嫌自融自保、非法吸收公眾存款、集資詐騙等違法犯罪行為的違規P2P平臺,涉案的相關財產理應返還債權人,相關股東和責任人員可能還需要承擔相應的民事和刑事責任,相關責任主體的民事和刑事責任都不會因為公司破產而消失,而且,在法院的組織管理及減免刑事處罰的“激勵”下,更能督促公司股東積極承擔相應的民事責任,配合還款,實現最優的社會效果;除此之外,公司一旦進入破產程序,破產管理人對于公司對外債權進的追索會享有諸多“特權”,更利于充實公司的破產財產,更大化保護公眾債權人的利益。

總之,違規P2P公司采用破產程序實現良性退出,是一種對各方利益都最大化的理性選擇。

(二)P2P采取破產程序良性退出與深圳市《良性退出指引》對比

在筆者撰文討論P2P良性退出機制的過程中,深圳市互聯網金融協會針對P2P退出問題,于2019年3月27日發布了《良性退出指引》。深圳作為改革開放的橋頭堡和本次P2P風波的主要戰場,其一舉一動都勢必受到社會各界的廣泛關注,甚至可能引起全國范圍的模仿學習風潮。深圳市所謂的《良性退出指引》一經發布,就有部分評論認為該指引“亮點頻出”,對其贊不絕口。本部分筆者將針對《良性退出指引》的“亮點”與破產程序進行簡要對比:

1、要求設立出借人大會、監委會、清退組

根據深圳市《良性退出指引》第五條的規定:“本市網貸機構良性退出過程中,由網貸機構設置的清退組來執行業務退出具體工作,出借人維護自身權益的機制包括出借人大會、出借人監督委員會(以下簡稱“監委會”)和知情人舉報制度。其中,出借人大會由全體出借人組成,代表全體出借人利益的最高決策機構,通過網絡投票表決方式行使決策權。監委會是代表出借人大會監督清退過程的常設機構,監委會委員由出借人大會選舉產生。”[17]這里提出的出借人自我保護組織的架構,實際上就是參考、學習了《破產法》中的相關制度安排,其中出借人大會對應《破產法》中的債權人會議,監察委對應《破產法》中的債權人委員會,清退組對應《破產法》中的破產管理人,這三大機制都屬于借鑒《破產法》的相關規定,并沒有實質的創新性。

2、提出“三分之二加雙過半”的表決規則

根據深圳市《良性退出指引》第二十九條的規定:“重大事項表決規則由網貸機構視情況制定,經投票表決后實施。首次表決規則為“三分之二+雙過半原則”,即參與表決的出借人代表的未償還本金總額不得低于網貸機構未償還本金余額的三分之二,且表決事項必須由出席會議的有表決權出借人超過(不含)二分之一通過,且其所代表的債權額占表決時網貸機構未償還本金余額超過(不含)二分之一方能通過。”

可見,《良性退出指引》不僅搬來了《破產法》的組織制度,還搬來了《破產法》決策表決規則。在《破產法》中,尋求破產重整試圖維持企業運營的重整方案亦要同一表決組代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的債權人同意(同時人數過半數)。然而,換湯不換藥,換掉的是療效:與《良性退出指引》不同的是,《破產法》中經過破產程序確定的破產分配方案經表決通過和法院批準后,即對全體債權人產生約束力(包括不贊成的債權人),法院有權根據相關法律規則通知其他執法法院和國家機關解除保全措施、中止執行程序、民事訴訟和仲裁等;[18]而相比之下,即使P2P公司清盤方案依照《良性退出指引》所規定的“三分之二+雙過半”的規則表決通過,從法理上來看,不同意該方案的剩余債權人仍然有權向法院單獨起訴維權,所謂的《良性退出指引》并不能阻卻個別債權人尋求單獨的司法救濟。如此推演下去,那么所謂的良性退出方案又將陷入了上文所提到的囚徒困境,隨時面臨折戟沉沙的風險。

總之,看似高明的《良性退出指引》雖然師從《破產法》,但因為無法取得《破產法》特殊的“湯劑”,這一換湯之藥的療效可能完全失去法理和邏輯依據,仍無法解決個別債權人單獨起訴問題,可能難以在維持司法威嚴和安定性的前提下,幫助問題P2P公司真正實現良性退出。監管部門與其付出如此大的心血制定一個新的退出指引,何不采用現有的已經非常完善的破產程序解決P2P的退出問題呢?


五、結語



我國P2P行業早期的野蠻發展,為社會留下了巨大的殘余問題和隱患,引導、幫助違規P2P良性退出,維持市場和社會穩定,最大化保護公眾債權人利益是目前的最優選擇。但是,在對這些涉嫌非法集資的P2P公司清理過程中,政府和相關部門目前仍沒有為違規P2P公司指出最理想的退出路徑,而是希望借助非正式、非官方、非司法的渠道方式私下里解決相關問題,以減少不良社會影響,但無論從邏輯推演還是實際操作來看,P2P平臺的各種自主清盤方案都難以真正實現大家所期待的良性退出、減小不良社會影響的效果,甚至是南轅北轍、給違規P2P的社會風險加杠桿,擴大了社會危害深度,拖延了問題解決時間。

筆者認為,在現有情況下,應引導違規P2P公司通過法定的破產程序實現良性退出,讓法院作為監督者介入P2P公司的清盤過程,保證退出方案的順利進行,維護清盤方案的公平性和可執行性,在兼顧各方的利益的同時最小化公眾債權人的損失,降低違規P2P帶來的不良社會影響。對于涉嫌違法、犯罪的P2P公司及公司股東、直接負責人員,還應依法追究其刑事責任,但為了實現公眾債權人損失最小化的根本目的,可以在法律允許的范圍內,對于認罪認罰、主動籌款還款、認罰退贓,有效減小了不良社會影響的相關責任人員,從輕、減輕甚至免除刑事處罰。

總之,要想實現違規P2P公司的良性退出,現有的自主協商清盤路徑難有作為,政府和相關部門不應、也無需為了解決這一問題,費盡心思地試圖拋開司法程序搞創新,采用《破產法》相關清盤、退出程序即可有效解決P2P自主清盤過程中眾多難以調和的關鍵問題,幫助違規P2P公司實現最大程度的良性退出,這無疑是一種對各方利益都最大化的理性選擇。



[1]網貸天眼,目前國內網貸行業較為權威的第三方機構。

[2]詳細信息:https://www.ifcert.org.cn/industry/132/IndustryDetail

[3]參見:“理想寶清盤:時間換空間的再次失敗”,https://www.sohu.com/a/270596559_465480,2019年3月19日最后一次訪問。

[4]理想寶官網:http://www.id68.cn/about/xwzx/notice.html?p=5,2019年5月15日最后一次訪問。

[5]理想寶官網:http://www.id68.cn/about/xwzx/notice.html?p=5,2019年5月15日最后一次訪問。

[6]參見《理想寶資產清單分析》,載https://www.p2peye.com/thread-2144390-1-1.html,2019年5月22日最后一次訪問。

[7]詳細信息:參見《理想寶:信訪通知單》,載理想寶清盤公眾號,2019年5月30號最后一次訪問。

[8]參見彭冰:《P2P網貸與非法集資》,載《金融監管研究》2014年第6期。

[9]《刑法》第31條規定:“單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。”

[10]最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(以下簡稱“《刑事政策若干意見》”)第23條規定,“被告人案發后對被害人積極進行賠償,并認罪、悔罪的,依法可以作為酌定量刑情節予以考慮。……犯罪情節輕微,取得被害人諒解的,可以依法從寬處理,不需判處刑罰的,可以免予刑事處罰。”2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《詐騙法律解釋》”)第3條規定,詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的“數額較大”的標準,但具有下列情形之一,且行為人認罪、悔罪的,可以根據《刑法》第 37條、《刑事訴訟法》第 142條的規定不起訴或者免予刑事處罰: (一) 具有法定從寬處罰情節的; (二) 一審宣判前全部退贓、退賠的。

[11]我國《刑法》第64條規定:“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產,應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理。”

[12]參見鄭志斌,張婷:《公司重整:角色與規則》,北京大學出版社2013年版,第1-5頁。

[13]同上注。

[14]同上注。

[15]參見鄭志斌,張婷:《公司重整:角色與規則》,北京大學出版社2013年版,第1-5頁。

[16]參見范志勇,臧俊恒:《不合要求的P2P平臺如何退出》,載《經濟參考報》2018 年8 期。

[17]詳細信息:《深圳市網絡借貸信息中介機構良性退出指引》

[18]參見鄭志斌,張婷:《公司重整:角色與規則》,北京大學出版社2013年版,第1-5頁。

 

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